Le non-paiement des loyers professionnels et commerciaux pendant la crise sanitaire

Dans le prolongement de nos précédentes notes d’information, voici une note relative au non-paiement des loyers professionnels et commerciaux pendant la crise sanitaire.

Désireux de préserver autant que possible l’équilibre économique de nos entreprises, l’État a très tôt annoncé la possibilité de suspendre le paiement des loyers commerciaux durant l’état d’urgence sanitaire. L’une des 25 ordonnances du 25 mars 2020, entérinant cette mesure d’application immédiate, a été aussitôt publiée au Journal officiel.

Que dit le texte ?

«Les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce. Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée.»

Sont éligibles à cette mesure toutes les petites entreprises, y compris les indépendants et les professions libérales qui :

  • ont moins de 10 salariés,
  • réalisent un chiffre d’affaires inférieur à un million d’euros,<
  • présentent un bénéfice imposable inférieur à 60 000 euros,
  • subissent une fermeture administrative ou qui auront connu une perte de chiffre d’affaires de plus de 70 % au mois de mars 2020 par rapport au mois de mars 2019.

Ces conditions sont cumulatives.

Les entreprises qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) peuvent également en bénéficier.

Ce que le texte ne dit pas :

Annulation ou report ?

Il n’est rien précisé quant à la date d’exigibilité des échéances. Sont-elles annulées ou reportées ? Et dans ce dernier cas, quand seront-elles exigibles ?

Aucune disposition de ce texte ne dispense donc expressément les personnes qu’elle vise de ne pas payer les loyers commerciaux ou professionnels dont elles sont redevables.

Dans son discours du 25 mars 2020 sur la présentation des 25 premières ordonnances prises en application de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, le Premier Ministre évoquait le «report» des échéances locatives. Ce point n’est toutefois pas repris dans l’ordonnance qui nous intéresse.

À l’inverse, l’ordonnance statuant sur l’exigibilité des factures d’eau, de gaz et d’électricité durant la même période, prévoit expressément que : « Le paiement des créances dues à ces échéances ainsi reportées est réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures sur six mois, à partir du mois suivant la date de fin de l'état d'urgence sanitaire.»

La distinction opérée par le gouvernement entre les factures de gaz, d’électricité et d’eau et les échéances des loyers commerciaux et professionnels, porte à croire que les loyers non payés ne subiront pas le même sort que les factures d’énergie.

En l’absence de réponse claire du Gouvernement, toutes les entreprises doivent appréhender le paiement de leur loyer commercial ou professionnel de la même manière : pas d’annulation ni report de droit, mais pas de sanction en cas de non-paiement pendant la période d’urgence sanitaire + 2 mois.

Les entreprises, sans pour autant être dispensées du paiement de leurs loyers, sont protégées des effets d’une clause résolutoire et/ou de pénalités courus durant la période de confinement. Seuls des intérêts au taux légal très faible, à l’exclusion de tout taux contractuel pénalisant, seraient dus dès lors qu’une mise en demeure de payer aurait été notifiée au preneur.

Quid des conventions d’occupation du domaine public ?

Le texte ne traite pas de ces redevances d‘occupation : leur non-paiement pourrait donc générer l’application de pénalités, de mise en œuvre de clause résolutoire, etc.

Vous êtes locataire : que faire en cas d’impossibilité de payer votre loyer ?

Au cours du 3e mois qui suivra la fin de la période d’urgence sanitaire, vous devrez veiller à :

  • soit payer les arriérés visés dans un éventuel commandement visant la clause résolutoire,
  • soit les contester judiciairement,
  • soit demander judiciairement la suspension des effets de la clause résolutoire et des délais de paiement ou un report de paiement pouvant aller jusqu’à 24 mois.

Vous êtes bailleur : que faire en cas de non-paiement du loyer par votre locataire professionnel ou commercial ?

À partir du 3e mois qui suivra la fin de la période d’urgence sanitaire, vous pourrez adresser un commandement de payer visant la clause résolutoire et réclamant les intérêts de retard au taux légal ; le locataire devra régler les arriérés et les intérêts dans le délai de 30 jours, sauf à obtenir des délais de grâce par le juge.

À défaut, le bail pourra être résilié.

Comment justifier, sans responsabilité ni sanction, un non-paiement ou un retard de paiement des loyers commerciaux dus ?

Les ordonnances publiées durant la crise sanitaire ne prononcent pas le principe du non-paiement des loyers commerciaux et professionnels.

D’autres sources du droit peuvent aider les entreprises, mais attention aux idées reçues !

Le recours à la force majeure :

Le locataire invoquant la force majeure doit justifier de trois conditions cumulatives :

  • la survenance d’un événement échappant à son contrôle,
  • un événement imprévisible lors de la conclusion du contrat,
  • et irrésistible, c’est-à-dire auquel le preneur ne peut remédier par l’adoption de quelque mesure que ce soit.

Si les deux premières conditions pour les baux en cours au jour où le Président de la République a décrété le confinement sont aisées à démontrer, la dernière l’est beaucoup moins pour justifier de la suspension du paiement des loyers commerciaux ou professionnels.

Il ne faut pas croire que, parce que la crise sanitaire a été prévue par le législateur et que le Covid-19 est considéré par les pouvoirs publics comme un cas de force majeure, que les parties peuvent ipso facto suspendre toutes leurs obligations, ne plus rien payer et s’affranchir de tout délai contractuel.

Il faut évidemment vérifier en premier lieu que le contrat a été conclu avant la survenance ou la reconnaissance par l’État du cas de force majeure et/ou de l’obligation de confinement dans la zone concernée par le bail. À défaut, la condition d’imprévisibilité ne serait pas remplie.

Il faut par ailleurs s’assurer dans chaque contrat que la force majeure n’a pas été écartée par les parties, car elle n’est pas d’ordre public.

Il convient également de vérifier la définition de la force majeure que le contrat en donne et la gestion de suspension qu’il y prévoit. À défaut, il faudra s’en remettre à la définition ci-dessus.

Invoquer une épidémie, des restrictions de circulation ou de confinement, pour justifier le non-paiement ou le retard de paiement de loyers n’est pas vain, mais n’est pas pour autant ipso facto bien fondé.

Sauf texte contraire des pouvoirs publics, la force majeure ne pourra pas faire l’objet d’une application systématique ; une appréciation au cas par cas est de rigueur.

Les sociétés ayant réussi à maintenir une activité réduite en mettant notamment en place un système de roulement de leurs salariés et/ou leur placement en télétravail, ou qui aurait trouvé d’autres débouchés, telle la vente en ligne, ne pourraient justifier de la suspension du paiement des loyers en raison de la force majeure.

En cas d’échec de la tentative d’invocation de la force majeure, le bailleur pourra se prévaloir de la résiliation du bail, ce qui peut aboutir à la perte du fonds de commerce du preneur.

Il s’agit donc d’un moyen à manier avec précaution.

Le recours à l’imprévision :

L’imprévision fut l’une des nouveautés de la réforme du droit des contrats (entrée en vigueur au 1er octobre 2017).

Le Code civil la consacre ainsi : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.»

Deux vérifications s’imposent à la partie qui souhaiterait faire valoir ce moyen : la date de conclusion du contrat et le contenu du contrat sur cette notion : l’écarte-t-il ? Comment la définit-il ? Comment la gère-t-il ?

Il suffit que l’exécution du contrat soit rendue excessivement onéreuse par un événement (endogène ou exogène) imprévisible.

Le paiement d’un loyer commercial ou professionnel à hauteur de celui prévu par le contrat de bail alors que l’activité du preneur décline sensiblement semble répondre à cette condition.

Toutefois, l’imprévision ne permet pas de suspendre ou d’arrêter l’exécution contenue dans le contrat qu’elle affecte, simplement obtenir une réduction du loyer le cas échéant.

L’exception d’inexécution :

Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

L’absence de mise à disposition des lieux objet du bail est à l’évidence un manquement grave puisqu’il s’agit d’une obligation essentielle du bailleur. Le bailleur en est-il cependant l’auteur dans le cadre de la crise Covid-19 ? N’est-il pas lui-même astreint par un cas de force majeure qui le contraint à ne plus pouvoir mettre ses locaux en jouissance ? D’ailleurs, n’est-ce pas plutôt le preneur qui est tenu de ne pas se rendre à son lieu de travail sauf s’il n’a pas d’autres moyens pour travailler ?

Le bailleur pourra en effet discuter le bienfondé d’une telle exception pour les questions et raisons qui précèdent.

Si dans un premier temps cette ordonnance a pu paraître source de sécurité durant l’état d’urgence sanitaire pour les preneurs à bail commercial ou professionnel éligibles au fonds de solidarité, son imprécision peut induire un grand nombre de contentieux postcrise, ce d’autant que l’ordonnance est parue et entrée en vigueur à la veille de l’exigibilité du 2ème trimestre 2020.

Nous mesurons, encore une fois, malheureusement l’écart entre les annonces gouvernementales et la réalité des textes adoptés.

Espérant que ces informations vous seront utiles en ces temps mouvementés,

Toute l’équipe du CABINET JURIDIQUE COUTURIER - CJC

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Jean-Pascal COUTURIER
Avocat en droit fiscal et douanier
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